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Empresas de terceirização de mão de obra podem Ser enquadrada no simples?

Empresas de terceirização de mão de obra podem Ser enquadrada no simples ?

Na hora do condomínio fazer analise do contrato de prestação de serviços de uma empresa de terceirização, sempre fica a dúvida se este prestador pode ser optante do Simples Nacional ?

1 – Terceirização de mão de obra ou Cessão de mão de obra, pode ser enquadrada pelo Simples nacional ?
Os optantes pelo Simples Nacional estão impedidos, em geral, de prestar serviços mediante cessão de mão de obra, exceto nos casos abaixo, previstos no Art. 18 da Lei Complementar 123/2006:

“I – Construção de imóveis e obras de engenharia em geral, inclusive sob a forma de subempreitada, execução de projetos e serviços de paisagismo, bem como decoração de interiores;
II – (REVOGADO)
III – (REVOGADO)
IV – (REVOGADO)
V – (REVOGADO)
VI – Serviço de vigilância, limpeza ou conservação.
VII – serviços advocatícios. (Incluído pela Lei Complementar nº 147, de 2014).”

Nesse sentido, há quem entenda que o serviço de portaria está compreendido no conceito de vigilância e, por isso, poderia ser prestado por optantes do Simples Nacional. No entanto, a Receita Federal, através da Solução de Consulta Cosit n° 57/2015, determina que esta atividade não pode ser prestada por optante do Simples Nacional por não se enquadrar no conceito de vigilância.

2 – Empresas de terceirização poderão ser proibidas de atuar em portaria de condomínios?
Está em tramitação junto à Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado Federal, o Projeto de Lei 343/2018, apresentado pelo então Senador Lindbergh Farias (PT/RJ), que veda terceirização de serviços em edifícios e condomínios, garantindo que os postos de trabalhos sejam preenchidos por empregados e não por terceirizados. De acordo com justificativa apresentada pelo então senador, a terceirização no segmento comprometeria a dignidade inerente ao ser humano.

Podemos observar que o nosso ordenamento jurídico muitas das vezes traz grandes confusões e contradições criadas pelo Poder Legislativo. Não precisamos ir muito longe, a própria Lei Complementar 123/2006 prevê diversas atividades de cessão de mão de obra, como “serviço de vigilância, limpeza ou conservação” e proíbe o serviço de portaria.

Vale observar que a cessão de mão de obra ocorre quando uma empresa dispõe ao contratante de trabalhadores que executem serviços contínuos em suas dependências.

No mais, a cessão de mão de obra está conceituada no § 3º do Art. 31 da Lei nº 8.212/1991, a seguir:

“Art. 31. (…)
§ 3º Para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão de obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação. (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998).”

De forma geral, no senso comum, não se percebe a diferença das atividades exercidas pelos vigilantes e porteiros. Tampouco o legislador brasileiro se preocupou em fazer essa distinção, já que não existe a previsibilidade legal da atividade de portaria. A primeira é permitida no Simples Nacional e, a última, proibida. Não é só uma questão retórica, pois existem diferenças entre as duas funções. Assim, a questão de permitir ou não o serviço de portaria pelo regime tributário em questão é a ausência de sua previsibilidade na Lei (com as respectivas distinções entre ambas as atividades). Ou seja, o legislador não distinguiu o que compete à portaria, criando essa grande confusão.

Diante disso, fica a grande questão de se as empresas optantes pelo Simples Nacional podem ou não prestar serviços de terceirização e dentro de quais atividades. O tema é muito abrangente, sendo certo que existem muitas contradições e confusões geradas por conta do nosso ordenamento jurídico e, ainda que discorrêssemos por várias páginas, creio que não seriam suficientes para sanar todas as dúvidas pertinentes.

Recentemente, foi aprovada a Lei da Liberdade Econômica, de no 13.874/2019, que certamente trará algumas mudanças nas relações dos condomínios edilícios com seus prestadores de serviços. Porém, precisamos aguardar como ocorrerá essas mudanças.

3 – Há alguma prática divergente no mercado, baseada em que argumento?
Existem diversas empresas optantes pelo Simples Nacional que prestam serviços de cessão de mão de obra de portaria baseada na grande confusão trazida pelo legislador, a qual permite a prestação de serviços como de vigilância, limpeza e conservação e proíbe os de portaria. Lembro-me que, no início da graduação em Direito, uma das principais frases ouvidas era a que “ninguém pode alegar desconhecimento da lei”, pois, nos termos do Art. 3º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro: “Ninguém pode se escusar de cumprir a lei, alegando que não a conhece”.

Por mais que algumas empresas, para driblar o regime tributário, aleguem que as atividades de portaria e vigilância são equiparadas, ambas não se confundem, pois o certo é que são duas atividades diferentes e distintas.

Logo, a prática dessas empresas no mercado poderá sofrer sanções, uma delas é sua a exclusão do regime tributário do Simples Nacional e a cobrança pelo Fisco dos valores sucumbidos dos últimos cinco anos.

4 – Qual o risco para o condomínio que contrata terceiros optantes do Simples?
Como afirmado acima, ninguém pode alegar desconhecimento da Lei, ou seja, o condomínio pactuante na contratação de empresas irregulares perante a legislação e regime tributário responderá solidariamente. Por mais que o legislador tenha provocado esta grande confusão, excluindo a atividade da portaria do regime tributário do Simples Nacional, os condomínios devem tomar cuidado na contratação de empresas que não estejam regulamentadas como previsto em Lei, principalmente nas empresas de terceirização de portaria, que não podem ser optantes do Simples Nacional.

Stevens Fraga

Vila Velha ES

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